Con el proyecto de reforma del Código Penal en ciernes, ya que
actualmente se encuentra en tramitación en el Parlamento, las empresas
serán penalmente responsables “de los delitos cometidos en nombre o por
cuenta de las mismas”, y por sus representantes legales o por aquellas
personas que hayan podido cometerlos porque quienes tenían que controlar
su actividad no lo han hecho. Sin embargo, la misma empresa estará
exenta de esta responsabilidad si demuestra que ha implementado, con
anterioridad al delito, un programa de prevención de este tipo de
riesgos legales. Luego, palo y zanahoria para las empresas con esta
reforma.
Los retos que supondrá para las compañías españolas el nuevo marco
legal fueron debatidos por el seminario organizado por Clifford
Chance, que contó con la participación de un centenar de clientes y
varios expertos del bufete. “Con esta reforma, España va hacia una
homologación con las leyes contra los delitos económicos que se aplican
ya desde hace unos años en otros países”, dijo el catedrático de Derecho
Penal, Bernardo del Rosal. En concreto, la inspiración principal de la
reforma en nuestro país viene de un Decreto Legislativo italiano (el 231
del 2001), parecido a la Bribery Act británica o la Foreign Corrupt
Practice Act estadounidense.
La reforma tipifica como delito la falta de implantación de dicho
programa de prevención y sanciona al representante legal de una empresa
que haya omitido adoptar medidas de vigilancia si resulta que la
conducta ilícita hubiera podido ser dificultada con la aplicación de
esos controles.
Un órgano de la compañía será quien supervise el cumplimento del
programa de prevención y tenga poderes autónomos de iniciativa y
control, aunque en empresas de pequeñas dimensiones se admite que esta
tarea sea asumida directamente por el órgano administrativo. “Tiene que
ser un órgano dotado de independencia”, subrayó Del Rosal, “pero no
cuenta con capacidad ejecutiva, pues no puede convertirse en una
administración paralela de la empresa”.
La exención de la responsabilidad de la persona jurídica se aplica si
la empresa puede probar también que no se ha producido una omisión o un
ejercicio insuficiente de las funciones de vigilancia por parte del
órgano de cumplimiento normativo. En el caso de que todas estas
circunstancias se puedan corroborar solo parcialmente, éstas serán de
todas formas tenidas en cuenta para una atenuación de la pena.
La experiencia del Reino Unido muestra que, desde la entrada en vigor
de la Bribery Act en 2011 no hubo ningún juicio a compañías de calado,
tal y como testimonió el partner británico de Clifford Chance, Martin
Saunders. En Estados Unidos son muy raros los casos de empresas que
llegan a juicio. Para el representante estadounidense del bufete, David
Raskin, esto depende del sistema jurídico norteamericano, que confiere
al fiscal cierto margen de maniobra para decidir sobre si es oportuno o
no empezar el procedimiento jurídico. De esta forma, muchas empresas,
preocupadas por los daños de imagen que un fallo judicial podría
suponer, prefieren negociar con el fiscal y pagar multas, a veces
millonarias, en lugar de acudir a juicio. “Es un sistema hecho para
evitar la persecución en el juicio, pero a cambio de un extraordinario
poder de la fiscalía”, afirmó el catedrático Del Rosal.
“En Italia pasa al revés: existe para el fiscal la obligatoriedad de
la acción penal”, relató Antonio Golino, asociado de Milán. “Me parece
difícil que este aspecto del sistema norteamericano se trasplante aquí”,
recordó Del Rosal. “Creo que, por lo menos en este ámbito, las
diversidades con Europa van a durar muchos años”, concedió, pese a “la
presión internacional para acercar nuestra normativa a la de los demás
países”. “Las empresas que tienen intereses en el extranjero no pueden
obviar este tipo de normativas, de lo contrario van a sufrir las
consecuencias”, añadió.
La aplicación internacional de la ley penal española es ya un hecho
con la aprobación, el 14 de marzo, de la Ley Orgánica del Poder
Judicial. En ella se establece que los delitos de corrupción entre
particulares y en las transacciones internacionales pueden ser
enjuiciados por los tribunales españoles, aunque hayan sido cometidos
por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional.
Descoordinación entre mercantil y penal
“La comisión de expertos para la reforma mercantil propone eximir a
los administradores de las empresas de cualquier responsabilidad
derivada de decisiones de gestión”, explica el catedrático de Derecho
Mercantil, Javier García de Enterría. “En cambio, con la reforma del
Código Penal, parece casi que se están tipificando lo que son cuestiones
de gestión que se revelan equivocadas después de un tiempo. Es un
problema de descoordinación entre responsabilidad civil y penal”, añade.
Otro aspecto controvertido de la reforma es que obliga a adoptar un
sistema disciplinario para sancionar las infracciones del programa de
cumplimiento. “Sin embargo, esto requeriría una reforma de la ley
laboral, con el objetivo de incluir este tipo de sanciones. De no
hacerlo, es imposible aplicarlas”, asevera el profesor de Derecho Penal,
Bernardo del Rosal. (FUENTE: CINCODÍAS).
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